根据我国《刑法》292条的规定，聚众斗殴的首要分子，既有组织行为，同时又实施了故意伤害或故意杀人行为的，首要分子定故意伤害或故意杀人罪。但对于造成伤害或死亡后果的聚众斗殴，首要分子如果仅有组织行为，是否也定故意伤害或故意杀人罪，《刑法》则没有明确规定。实务……
根据我国《刑法》292条的规定，聚众斗殴的首要分子，既有组织行为，同时又实施了故意伤害或故意杀人行为的，首要分子定故意伤害或故意杀人罪。但对于造成伤害或死亡后果的聚众斗殴，首要分子如果仅有组织行为，是否也定故意伤害或故意杀人罪，《刑法》则没有明确规定。实务上通常认为，此种情形下的首要分子也应当定故意伤害或故意杀人罪。如，江苏省公检法三家苏公厅(2000)399号《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》就持此种观点。该《纪要》认为，聚众斗殴中致人重伤、死亡，对首要分子和明确的直接责任人，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。上海市高级人民法院刑事审判庭《关于聚众斗殴造成他人重伤、死亡的结果的定罪问题》中也作了类同的规定，即在聚众斗殴案件中如果有人造成他人重伤或者死亡后果的，除加害人外，首要分子也要对此严重后果一并承担故意伤害或故意杀人的刑事责任。但笔者认为，这一规定有诸多不合理之处。
一、有违共同犯罪原理
在共同犯罪中，行为人可能对他人的行为及其结果承担刑事责任。(参见张明楷书)因此，从首要分子对故意伤害或故意杀人的结果承担刑事责任这一结论来倒推，则必须承认一个理论上的前提，即首要分子与直接责任人之间是共同犯罪，也就是说，首要分子不仅仅与直接责任人就聚众斗殴部分的犯罪是共同犯罪，而且就转化部分的犯罪也是共同犯罪，这样的学说被称之为“犯罪事实完全共同说”，根据此说，我们通常作这样的解释，聚众斗殴的首要分子明知自己组织斗殴的行为可能发生危害社会的结果，却放任了结果的发生，这种结果包括对故意伤害或故意杀人行为的概括性认识。在这里，我们注意到，从刑法理论上只能将首要分子的故意内容解释为对转化部分犯罪有放任的故意，而不能将其解释为有希望的故意，否则即构成直接故意了，如果首要分子对伤害或杀人的结果是直接故意也就不存在定聚众斗殴罪的可能性了，应当定故意伤害或故意杀人罪。由此可见，要讨论的一个问题是首要分子的间接故意与直接责任人的间接故意或直接故意之间是否可以构成共同犯罪的故意。我们认为，首要分子作为组织犯的组织行为是一种有目的的活动，是基于一种积极的心理态度，不可能是出于听之任之的态度，(参见马*昌544)即首要分子作为组织犯的主观要件只能是直接故意。这说明对于一个轻罪，即聚众斗殴罪而言，首要分子必须要有直接故意才能构成，间接故意不能构成。照此理由，在首要分子的放任故意连轻罪都不能构成的前提下，又怎么能去构成一个重罪，即故意伤害或故意杀人罪。
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