故意杀人罪在绝大多数情况下由作为形式构成。但不作为也是构成故意杀人罪的。我国刑法理论上，在论述不作为犯特别是不纯正不作为犯时通常举的例子就是不作的故意杀认罪。一个经常被教科书作为典型例子的案例是：某市幼儿园保育员王某(女，30岁)于某日下午带领15名儿童外……
故意杀人罪在绝大多数情况下由作为形式构成。但不作为也是构成故意杀人罪的。我国刑法理论上，在论述不作为犯特别是不纯正不作为犯时通常举的例子就是不作的故意杀认罪。一个经常被教科书作为典型例子的案例是：某市幼儿园保育员王某(女，30岁)于某日下午带领15名儿童外出游玩，途中幼女李某(女，3岁)失足掉入路旁粪池，王某见状只向农民高声呼救，不肯跳入救人。当时一中学生刘某(男，17岁)路过此地，闻声即跑到粪池观看并同王某在附近农田拔得小竹竿一支，经探测得知粪水约有80公分(半人)深，但王、刘均不肯下去救人，只共同高呼求救，待农民张某赶来跳下救人时，幼儿已被溺死，王某构成不作为的故意杀人罪。
1、不作为犯罪的义务根据
不作为，作为危害行为的基本表现形式之一，其含义如何，刑法理论上众说纷纭。笔者认为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务(不仅仅是法律明文规定的义务)，并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪，则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务，因而危害社会，依法应当受到刑法处罚的行为。作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素基本特征。不作为犯罪的义务根据或来源有哪些?我国刑法学界存在诸多不同见解。有代表性的主要有以下几种观点：①三来源说。认为不作为特定义务的来源有：法律明文规定;职务或业务上的要求;行为人先前的行为。②四来源说。又有不同意见。有的认为应包括：法律明文规定的作为义务;职务或业务上要求的作为义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。有的则以“合同签定的义务”取代上述观点中的“法律行为引起的义务”③五来源说。认为作为义务的根据，依照我国的国情和刑法规定精神，可归纳为以下五个方面：法律上明文规定;职务上或业务上的要求;行为人的先行行为;自愿承担的某种特定义务;在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。笔者认为，将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪行法定相悖。
2、不作为的故意杀人罪成立之特殊条件
不作为的故意杀人罪的成立，须具备三方面的特殊条件：第一，行为人赋有作为义务。同其他不作为犯罪一样，不作为的故意杀人罪的成立，其首要条件是作为义务的存在。这种义务，如上所述，包括法律明文规定的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务、职务或业务上要求的义务。第二，行为人有履行义务的可能性，即行为人有防止他人死亡结果发生的能力。判断行为人有无履行义务的可能性，应结合当时客观环境，以行为人本人的能力为依据。第三，不履行义务即不作为的行为与他人的死亡结果之间有因果关系。亦即如果行为人履行其作为义务，他人死亡的结果就可能避免。需要指出，不作为故意杀人罪的成立须具备上述三个条件，但并非所有不作为引起他人死亡，都应以故意杀人罪定罪处罚。其原因在于：其一，不作为引起他人死亡的，如果行为人出于过失，只能定过失致人死亡罪或法律的另行规定。其二，有些不作为引起他人死亡的，并且行为人主观上也有故意的，由于刑法的特别规定，对之亦不能定故意杀人罪。如绑架他人后，当被绑架人有危险时不予救治而放任死亡结果的发生，依刑法第239条仍定绑架罪。
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