近年来，借企业改制之机，侵吞公共财物案件的发案数和涉案金额都呈攀升趋势。对于其中一些非典型行为的性质认定，理论界和实务部门有诸多争议。一、将公共财物转给改制后的公司所有能否构成贪污罪行为人利用企业改制之机，采取隐匿资产等手段将公共财物转为改制后公司享有，能……
近年来，借企业改制之机，侵吞公共财物案件的发案数和涉案金额都呈攀升趋势。对于其中一些非典型行为的性质认定，理论界和实务部门有诸多争议。
一、将公共财物转给改制后的公司所有能否构成贪污罪
行为人利用企业改制之机，采取隐匿资产等手段将公共财物转为改制后公司享有，能否认定为行为人非法占有，进而对行为人作贪污罪的认定。理论界对此存在着较大的分歧：否定的观点认为，如果行为人出于非法占有的目的，利用国有公司、企业改制之机，故意隐匿资产，之后以其个人名义据为己有的，应认定为贪污罪；如果行为人将该资产转为改制后的公司、企业享有，因其主观目的是为改制后的公司、企业谋取利益，不宜认定为贪污罪。
笔-者认为，非法占有，不能狭义地理解为占为己有，而应作广义的解释。尽管出于非法占有目的的犯罪中，绝大多数犯罪分子是为了将非法攫取的公私财物占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能，但也应看到，有些行为人可能将非法取得的财物转为第三人持有甚至单位持有，这都不应影响非法占有的目的的认定。因为刑法所要惩处的是非法占有，一般不问是谁最终占有，只有这样，才能借助刑法的力量保护公共财物不受侵犯。只要是国家工作人员利用职务便利，采取各种非法手段将公共财物控制在个人手中后，使财产所有权事实上发生转移的，无论是据为己有还是转送他人，均应视为对公共财产进行了非法处分，给公共财物所有权造成了实质性侵犯，构成犯罪的，依法应以贪污罪定罪处罚。
二、债权能否成为贪污的对象
笔-者认为，尽管在民法上，债权与财物有一定的区别，债权仅仅是一种请求权。但作为一种流动的财产关系，债权是在交换或者分配各种经济利益时产生的权利，其给付须以财产或者可以评价为财产的利益为主要内容，因此，债权也是财产权。刑法中，以财物为对象的犯罪，解释论上大都也涵盖了债权。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定有价支付凭证、有价证券、有价票证等可以作为盗窃罪的对象。故此，笔-者肯定债权可以成为侵吞的对象。至于侵吞债权的行为要达到何种程度才能认定为既遂，应依据贪污罪既未遂一般理论分析。
三、改制企业的产权性质与贪污罪的认定
实务中，有些企业设立时，个人和国有(集体)单位都曾有部分投资，或者个人和国有(集体)单位都没有什么投资，企业依靠国有、集体企业的优惠政策或者靠企业本身的借贷，通过相关人员的经营努力，也积累了资产。改制时，这些企业资产性质应如何认定，常引发分歧。笔-者认为，企业产权界定依循的是“谁投资谁所有”原则，而不是“谁经营谁所有”。虽然个人和国有单位可能都没有对企业投资，但由于是国有单位设立的，企业的风险仍然在国有单位，因此，该企业产权应认定为国有性质。对此，1991年国有资产管理局颁布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》中明确规定：“没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产。”“全民所有制企业单位中由下列投资形成的资产均属国有：……国家机关名义担保，或实际上由国家承担投资风险，完全用国内外借入资金和国家以各种方式投资创办的全民所有制企业，其内部积累的资金……”1996年国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》中也指出：“经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业的经济性质不变。这类企业歇业或被吊销执照，其资产和债权债务应按有关全民所有制企业或集体所有制企业的法律、法规和政策处理。”可见，对被改制企业产权性质的界定，主要不在于形式，而在于实质。
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