假想防卫的司法认定

摘要：假想防卫不限于行为人误认为存在不法侵害而实施防卫的情形，还包括正当防卫过程中的防卫打击错误。假想防卫存在两种认识错误过程：一是对他人行为的法律性质判断错误，二是对自己行为的法律性质判断错误，因此是一种既不属于法律认识错误亦不属于事实认识错误的独立的错误类型;但假想防卫的法律性质取决事实认识错误，因此其罪责形式应按事实错误处理，且应按抽象的事实认识错原理的确定。即：如果这种认识错误能够避免，对行为人应当按过失犯罪处理;如果这种错误不可避免则不能追究行为人的刑事责任，但能否追究其他法律责任还需研究。

关键词：假想防卫不法侵害防卫打击错误独立错误过失犯

一、问题的提出

2011年5月28日晚，90后少女旋某打算从广州火车站乘车前往厦门，但未买到当日车票，因无钱住宿，旋某轻信主动搭讪的“好心大叔”杨某，跟随对方到出租屋休息，却遭遇对方实施的性侵犯，慌乱之间旋某拔下电视机墙上挂着的军用匕首与杨某发生争斗，争斗过程中旋某双手持刀连捅杨某数刀，致其受伤倒在床上。随后，在旋某准备离开时，担心杨某未死，又持刀砍刺杨某的头部数刀并致杨某当场死亡。此案引起公众的广泛关注，其定性亦众说纷纭，有故意杀人罪说、特殊的正当防卫说以及假想防卫说之争。本文无意对此案的定性作出评判，但在此案定性中，部分法律实务工作者对假想防卫的理解存在误判的现象，却为笔者高度关注。

我国刑法通说理论认为，假象防卫是指客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的情形。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。即假想防卫是由于行为人对事实的认识错误而发生的，因此，应依事实认识错误的处理原理来解决其法律责任问题。如果行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害，那么在主观上有过失，应对其假想防卫造成的损害负过失犯罪的责任;如果行为人在当时的情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。笔者认为此论断存在以下几个疑点：第一，假想防卫是否仅限于行为人误认为客观上存在不法侵害而“反击”的情形?行为人并未产生认识错误，而由于防卫行为的打击错误造成未实施不法侵害的第三人损害，是否存在假想防卫的成立空间?第二，假想防卫属于事实认识错误的根据何在?其属于具体的事实错误还是抽象的事实错误?第三，也是问题的关键：假想防卫罪责形式如何界定?假想防卫有无成立故意犯罪的可能?如果对假想防卫不追究刑事责任，能否追究其他法律责任?这些问题涉及假想防卫的成立范围、刑法中的错误类型，最核心的是假想防卫的罪责形式。我国通说理论关于上述问题的论证均有检讨的余地。

值得一提的是，在国外刑法理论中，关于“假想防卫之意义与范围，现在仍然系见解不一致。”正是由于假想防卫理论的相互抵牾以及司法实务存在的龃龉，深入研究假想防卫的成立防卫、错误性质以及罪责形式显得尤为必要。

二、假想防卫的成立范围

前文所述，我国刑法通说理论认为，在假想防卫中，行为人基于认识错误，反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”，而客观上损害了为实施不法侵害的人的人身权利和其他权利。笔者认为，前述论述是对典型的假想防卫的描绘。但是，假想防卫的类型不仅限于此，在正当防卫过程中防卫打击错误亦应按假想防卫处理。另外，正当防卫中“不法侵害”的含义本身还需辨明，因为，假想防卫范围与正当防卫的起因条件(前提条件)——不法侵害——具有紧密联系。

(一)“不法侵害”的含义界定与假想防卫

我国《刑法》第20条第1款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。对于其中的不法侵害的理解，存在刑事违法与一般违法、主观违法与客观违法之争。如果将正当防卫的对象仅限于刑事违法行为，那么，对于一般违法行为不能进行正当防卫;如果将一般违法违法误认为是违反刑法的犯罪行为进行防卫亦是假想防卫。同样，如果将正当防卫的对象仅限于主观违法行为，那么，对于违法性缺乏主观认知的未达到法律责任年龄的未成年人和不具备刑事责任能力的精神病人的侵害行为不能进行正当防卫;如果误认为其达到法律责任年龄或具备刑事责任能力而进行防卫，成立假想防卫。笔者认为，对于这些问题的认识应从立法原意、正当防卫的根据等角度综合判断。

第一，对于“不法侵害”的解释应当结合立法原意开展，这是罪刑法定原则的基本要求。

“法律的背后隐含了参与立法之人的规定意向、其价值、追求，以及其对于事物的考量。”“法律见解不仅受法律语言文字的拘束，亦受立法当时的立法者之评价及意向的拘束。当然，法律一旦适用，就可能发展出其固有的时效性，其将逾越立法者当初的预期。但是，除非这些法律抵触现今的宪法原则或普遍承认的法律原则，否则，能够探寻的立法者的原规定意向及其明白的价值决定，解释时解释者不容弃置不问。如若不然，立法权容易被虚化。”因此，在探求当下法律秩序的规范意义时，只有在认真考虑立法者的立法意图的前提下，这种秩序才具有正当性。立法原意或立法意图的发现可以从立法的历史材料比较中获致。法学方法的核心不在于一个逻辑推论，而是在于一个比较——很可能在“一个案例”中，这个比较没有规范，没有规则，没有比较点是不可能的。对于正当防卫成立的前提条件——不法侵害的解释概莫能外。从我国刑法使用的术语来看，上个世纪五六十年代提出的刑法典草案对正当防卫的对象规定，曾先后使用过“不法侵害”、“犯罪侵害”等术语，但后来的生效的刑法典中摒弃了“犯罪侵害”，而采用了“不法侵害”的概念。立法者的这一选择是深思熟虑的产物，肯定了对一般违法行为可以进行正当防卫。因此，如果将一般违法违法误认为是违反刑法的犯罪行为进行防卫，不成立假想防卫。

第二，正当防卫的正当化(合法性)的根据表明，任何人实施不法侵害都可以进行正当防卫。

在我国，有学者对正当防卫等违法阻却事由的根据进行总结，指出其根据有目的说、社会相当性说和法益衡量说。目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。目的说可分为衡量型目的说和重视手段型目的说。社会相当性说认为，由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生作为违法予以禁止，社会便停滞。所以在历史形成的社会伦理的共同生活秩序的范围内得到允许的行为，就是正当的。法益衡量说认为，对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段，对相关法益进行衡量，所保护的法益等于或优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。该学者进一步指出，在目的说中究竟什么是正当的目的而采取适当的手段是不明确的问题，而且容易导致以国家的目的制约个人的权利。在社会相当性说中社会的相当性具有不明确性，很难以什么为标准判断某种行为是社会的相当行为，且需要用社会的相当性解决的事例都可能一不具有客观构成要件的符合性、法益侵害性为由就排除犯罪成立。法益衡量说的具体原理是利益阙如的原理与优越的利益的原理(或称为压倒性利益原理与缺乏性利益原理——笔者注)，是以结果无价值论为基础。因此，其明确推崇法益衡量说。但是，无论从方法论的角度还是结论的妥当性角度，上述观点均值得商榷。理由在于：

首先，上述观点对违法阻却事由正当化的根据采取一元论，即法益衡量，在方法论上具有片面性。刑法中排除违法事由具有多样性，采纳某一种理论(一元论)说明其排除违法的根据在方法上不具有妥当性，结论亦不具有合理性。正如德国学者耶塞克等指出：“若要对诸种合法化事由成立的要件和适用范围作说明，实现其目的的惟一考察方法，就是使人们承认这些事由的实质内容具有多样性。因此，即使主张一元论的论者，大体上均承认具体合法化事由所具有的不同的结构。”德国学者罗克辛亦指出，迄今为止，对正当化根据进行富有成果的体系化尚未完成。这个体系化也不可能完成。来源于全体法律制度各个部分的正当化根据数量如此之多，并且要服从于各种变化的需要，以至于这种在内容上同时具有说服力的统一性原则，总是具有有限性。全体法律制度的趋势，在很大程度上避开了内容上的体系化。由于这个制度的高度复杂性，它不能在一个简明的“社会性公式”中得到表达。那种所谓的一元理论，试图把正当化根据归因为一种无所不包的指导思想，因此就必须保持必要的抽象和无内容性。

其次，上述观点将违法阻却事由限于法益衡量，在结论上欠缺妥当性。因为，法益衡量说不能说明得到被害人承诺而损害被害人法益的行为的合法化根据。法益衡量说根据其所谓的利益阙如原理，主张由于特别的原因或情况(如被害人承诺、推定的被害人承诺)，不存在值得的法益(缺乏法益保护的必要性)时，行为就没有侵犯法益，故缺乏成立犯罪的根据。但是，这种论证值得检视：

(1)法益阙如原理和优越的利益原理本身就是二元论，法益衡量说并不能包含利益阙如原理和优越的利益原理这种多元论正当化根据。易言之，法益阙如说不能隶属于法益衡量说。从正当化根据的理论发展史来看，利益阙如原理和优越的利益原理是正当化根据“多元论”中发展出来的两种正当化根据理论。正如德国学者罗克辛所言，“‘多元论’的理论是继梅茨格尔之后，把正当化归因于‘压倒性利益’和‘缺乏性利益’这两个原则的。”

(2)利益阙如原理并不能说明被害人承诺等正当化根据。压倒性利益和缺乏性利益这两个原则，主要是为被害人同意(或承诺)以及可能获得被害人的同意(或推定的被害人承诺)在正当化根据的体系中分配一个独立的位置有关。但是，这种被害人同意是不能为利益冲突、价值冲突或法益冲突加以说明的。因为，被害人同意事实上是一种排除行为构成的情况，不属于正当化根据的体系。

(3)仅根据法益衡量说之利益阙如原理，不能作为得到被害人承诺正当化的惟一根据。得到被害人承诺正当与否，还取决于社会的相当性原理。例如，被告人以假装交通事故、骗取保险金的目的，得到被撞者的承诺，与其使用中的汽车相撞，使其负伤。

对于此案，日本最高法院作出了如下说明：在被害人对身体伤害有承诺的情况下，是否成立伤害罪，就不仅要考虑存在承诺的事实，而且要考虑得到承诺的动机、目的、伤害身体的手段、方法、损害的部位、程度等情况来决定。在本案中，得到被害人承诺后，伪装过失发生汽车碰撞事故，以骗取保险金为目的，故意使汽车相撞造成被害人负伤，是违法的，它不能阻却该伤害的违法性。该说明似乎是论证承诺的动机、目的对承诺本身有效性的意义。但事实上，其本旨在于：在决定基于承诺的行为的社会适当性时应当考虑得到承诺的动机、目的。即伤害行为不是只要有被害人的承诺就可以合法的，只有其行为本身在社会观念上可以看成是合法的时候，才能够是合法的。

同样，正当防卫的根据不仅限于法益衡量原理，其合法化根据在于基于人的自我保护。被作为自我保护个人权利，正当防卫是每一个人与生俱来的通过防止他人对自己不法侵害的自我主张权。因为正义不必屈于非正义，在面临侵害时我们不能期待被侵害人忍气吞声，而“不光彩地逃走”。将正当防卫作个人权利的理解，就使得我们同样可以理解，被保护的法益与被侵害的法益之间的价值关系原则上不能够发挥任何作用。因此，针对人违法实施的威胁到法律保护的个人法益的行为，都是不法侵害，可以进行正当防卫。只有法律保护的个人利益受到的侵害，“符合社会规范的基本要求，符合在任何人类社会都会对支配领域进行的必要限制，以及基于特殊权利进行的干预，受害人才负有容忍的义务，不再享有正当防卫权。”

第三，将“不法侵害”限于“进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害”，不当限制了个人的正当防卫权。

我国刑法理论中较为有影响力的观点认为，不法侵害既包括犯罪行为也包括其他一般违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为;只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。基于同样的理由，对于单位犯罪本身不能进行正当防卫。此外，对于轻微的不法侵害，对于处于被保护、被监护的人的一般不法侵害，不宜实行正当防卫。笔者认为，这种观点值得商榷：(1)不法侵害本身就说明其具有进攻性与破坏性，因为侵害就是对合法利益的攻击和破坏。(2)紧迫性是指不法侵害正在进行，亦即正当防卫成立的时间条件。这与不法侵害的起因条件是不同的问题。日本学者川端博指出，对正当防卫要件中自己或者他人权利有“急迫不正之侵害”，系意味着可成立正当防卫行为之客观情况(正当防卫状况)。侵害(攻击)之“急迫性”，乃决定正当防卫系从何时到何时之间的时间问题。(3)侵害行为所侵犯的利益，不仅止于刑法所承认的利益，例如生命、身体或财产等等，而是包括其他法律所承认的利益，例如隐私或持有。侵犯者侵犯的利益即使很小，例如一支铅笔，也并不当然不能成为保护对象。当然，由于各国的法治状况以及正当防卫正当化根据的不同，对于纯粹国家利益、公共利益受到不法侵害能否进行正当防卫在国外刑事立法和刑法理论界均存在争议。但根据我国《刑法》第20条的规定，为了保护国家利益、公共利益免受正在进行的不法侵害，可以实施正当防卫。

综上，正当防卫成立的前提条件——不法侵害，不限于犯罪行为。因此，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，行为人将根本不存在的不法侵害或者合法行为，误认为存在正在进行的不法侵害而进行反击的，均成立假想防卫。

(二)对第三人的防卫与假想防卫

以正当防卫为目的针对第三人的防卫有以下几种情况：

第一，故意针对无辜的第三人实施防卫，如针对不法侵害人的近亲属进行“防卫”等。

第二，误以为第三人是不法侵害人而实施防卫行为。例如，某甲对某乙的女友进行调戏，某乙制止时某甲对某乙拳打脚踢，某乙被迫还击。路过的警察某丙(未着警服)见状为制止斗殴而抓住某乙，某乙以为其是某甲的帮凶，拔出水果刀将某丙刺伤。

第三，防卫行为打击错误，即行为人面临不法侵害，并针对不法侵害人进行反击，但不幸击中第三人。例如：乙侵害甲，甲投掷石块反击，但击中了丙并致其伤害。

第一种情况不属于假想防卫，原则上应按故意犯罪处理。第二种情况是典型的假想防卫。第三种情况是否属于假想防卫在国内外刑法理论中存在争议。国外刑法理论主要观点有：一是正当防卫说。即甲伤害丙的行为也是正当防卫。因为丙的伤害是由甲的正当防卫行为引起的结果;即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果，也不使其丧失正当性。而且，既然甲的行为是正当行为，就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。二是紧急避险说。即甲的行为成立紧急避险。因为甲的行为不是对不法侵害本身的反击，而是对无关的第三者的反击。三是假想防卫说。即甲的行为是假想防卫。因为丙没有实施不法侵害，但甲的防卫行为导致了丙的伤害结果。四是区分说。即如果甲对丙的伤害符合紧急避险的条件，就应认定为紧急避险;否则便成立故意犯或过失犯。在我国刑法学界，防卫行为打击错误的性质认识主要存在以下观点：一是假想防卫说;二是事实错误说，即防卫行为打击错误不属于假想防卫，但对其仍应以事实错误的一般原则处理。

笔者认为，除假想防卫说以外，其他观点均容有质疑。理由在于：

正当防卫说只注重正当防卫的主观要素，即强调主观正当化要素，而漠视正当化的客观要件，违背主客观相统一的原理。正当防卫等违法性阻却事由的成立应坚持主客相统一的原则。“阻却违法事由的本身，是一个容许构成要件。容许构成要件的存在，必须兼具客观与主观的条件。”“正当防卫的客观要件是‘现在的不法侵害’;主观要件是‘防卫意思’。这两个条件必须同时具备，才是合法的正当防卫。当然，正当防卫的客观要件不止于“正在进行的不法侵害”，还包括“对不法侵害人造成的损害”的结果要件。按照正当防卫说，无辜的第三人只能必须忍受他人的正当防卫行为，这显属不当。“一个人向一名威胁自己身体或者生命的抢劫犯开枪，却要由于伤害了第三人而被宣布无罪。虽然他在此容忍了这个结果;但是，因为他仅仅是免责性地行为而不是正当化行为的，所以，从自己方面看来，这名第三人就具有了一种对抗的紧急防卫权。”不过，行为人基于合理的错误认识而实施了防卫行为，是否属于正当防卫值得探讨。

防卫行为之打击错误亦不属于紧急避险。因为，紧急避险“虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益社会的行为，不仅不应承担刑事责任，而且应当受到国家法律的保护、鼓励和支持”，第三人不能对其再防卫。然而，对于假想防卫，第三人具有防卫权。

区分说认为防卫行为打击错误根据不同情况分属于紧急避险、故意犯罪和过失犯罪。如上所述，防卫行为打击错误不成立紧急避险;同时，行为人容认伤害无辜的第三人而实施防卫行为，这不属于防卫行为打击错误，而直接按照故意犯罪处理。因此，区分说值得商榷。

事实错误说认为防卫打击错误属于刑法中的事实认识错误。但是，其为什么属于事实认识错误，属于具体的事实错误还是抽象的事实错误，该观点未加分析、说明，这稍显武断，因为前述问题直接决定了防卫打击错误的法律责任。

阻却违法事由是主客观相统一的有机整体。正如德国学者罗克辛所提出：只有在行为无价值和结果无价值同样都被取消时，才是合法的。“如果具备的是客观的阻却违法要件，那么，这只是排除不法两个侧面不一致的一种情形。反过来，也可能出现，只具备了主观的阻却违法要素，而缺乏客观要件。这时，根据行为人的想象和意志，他的行为或许是合法的，然而，事实上这里没有阻却违法的具体情况。这就是，所谓的假想阻却违法或者容许的构成要件错误。”偶然防卫属于第一种情形，假想防卫属于第二种情形。据此，假想防卫，是指行为人为避免合法权益免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，但事实上造成损害第三人合法利益的情形。易言之，假想防卫具备主观的阻却违法要素，而缺乏客观要件，不具有合法性。产生假想防卫现象的原因：一是行为人误认为第三人是不法侵害人;二是行为误差。防卫打击错误便属于行为误差所引起，当属于假想防卫。

三、假想防卫的认识错误性质

由于认识错误的性质影响行为人罪过的有无、罪过的形式、或者犯罪的既未遂，从而影响行为人的刑事责任。因此，对于假想防卫的错误性质需要深入研判。

我国刑法通说理论认为，假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此，应依事实认识错误的处理原理来解决其法律责任问题。如果行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害，那么在主观上有过失，应对其假想防卫造成的损害负过失犯罪的责任;如果行为人在当时的情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。该观点论及客体错误时举例指出：“两个着便衣的警察扭获了正在盗窃的甲，出示证件后将甲带往附近派出所。行至途中，被甲的朋友乙、丙、丁遇见。三人以为两个警察是与甲打架的公民，上前将两个警察打倒在地，造成轻伤。在此案中，乙丙丁意图侵犯的是他人健康权利，却由于其认识错误，而实际侵犯了国家机关工作人员正在执行的正常公务活动。对这种客体认识错误的案件，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪，上述案件应认定为刑法典第234条的故意犯罪。”该观点论及对象错误时将其分为三种情况，其中第二种情况是：“行为人误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫，这类情况显然不是故意犯罪，根据实际情况或是过失犯罪，或是意外事件。”在论及行为实际性质错误时指出：“行为实际性质的错误即行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解。例如，假想防卫，行为人把不存在的不法侵害误认为正在进行的不法侵害行为实施防卫而致人伤、亡，由于行为人不存在犯罪的故意，因而不应以故意犯罪论处，而应根据具体情况，判定为过失犯罪或者意外事件。”

显然，通说理论对假想防卫的认识错误类型和罪责形式的判断前后抵牾，存在自相矛盾之嫌。详言之，事实上，上述所列举的三种情形上均属于假想防卫，可通说理论却将其分别认定为事实错误中的客体错误、对象错误以及行为实际性质错误。这在假想防卫的认识错误性质判断上存在明显地不一致。同时，对于所谓客体错误的假想防卫认定故意犯罪，而对于对象错误以及行为实际性质错误的假想防卫认定为过失犯罪或者意外事件。这对假想防卫的罪责认定存在自相矛盾之嫌。

国外刑法理论中对假想防卫的认识错误类型判断亦存在分歧，但这种分歧是不同学者之间的认识分歧，这与我国通说理论的分歧有质的差异。在国外刑法理论中，为了区别假想防卫与正当防卫成立要件中其他要素的认识错误，将假想防卫称为“有关阻却违法性事由之事实前提的错误”、“正当化情状的错误”或“允许性构成要件错误”。但是，关于假想防卫的错误性质判断始终是一个理论难题。虽然假想防卫是一种“事实”错误，但在有关“违法性”的事实上，与构成要件事实之错误相异。因此，假想防卫“有究竟系阻却故意之‘事实错误’、抑或‘违法性错误’(禁止错误、法律错误)之争议”。最近有力的见解，乃“独自的错误说”。此种错误包含跨越构成要件、违法性、责任之基本概念所存在的问题点，而理论界对个问题点又存在严重的对立与冲突，因此，此种错误问题的性质至今仍未解决。

认识错误由于分类标准不同类型亦不同。根据行为人误认的对象是事实还是法律，认识错误分为事实认识错误与法律认识错误。对于法律规范是否存在以及法律规范的范围界限的误解，属于法律认识错误;对事实是否存在或是否将会发生的误认，则属于事实认识错误。依据发生的不一致所涉及的阶层式犯罪构成体系中的阶层分类，认识错误可分为构成要件错误与违法性错误。这种分类方式又称为犯罪体系上的认识错误分类。如果发生误解的要素属于构成要件该当性阶层即为构成要件错误;发生的误解的要素是违法性阶层，则是禁止错误，也称为违法性错误。如果将两种分类均加以考虑，对事实认识和法律认识错误称为水平的错误分类，对于构成要件的错误和违法性错误则称之为垂直的分类。

禁止错误，是指就禁止规范的存在有错误的情形，即误以为违法行为是合法行为而实施的情形就属于这一类。认识到行为被法禁止，但错误地认为，在具体案件中存在正当化规范，此即间接的禁止错误。包摄错误，是指错误地解释构成要件要素，误以为自己的行为不符合构成要件的情形。这种错误不是事实的错误，而且，它也不一定是禁止错误。

上图中，所有错误类型被分为四个区间，分别以A1、A2、A3、A4表示。A1与A3是垂直分类下的构成要件错误，而A2与A4是违法性错误，但同时A1、A2是法律错误，A3、A4是事实错误。事实错误与构成要件错误并非等同关系，法律错误与禁止错误也非全等关系。但是，大体上构成要件错误与事实错误，违法性错误与法律错误具有法价值的等价性。正如日本学者大塚仁指出，违法性本身的错误，即行为人由于错误而缺乏违法性的意识的情形，过去被称之为法律的错误，今年来有力的见解称之为禁止的错误。但是，对于假想防卫等违法阻却事由认识错误(或容许性构成要件错误)来说，确实存在争议。其在犯罪体系上的认识错误分类(或垂直分类)中属于违法性错误，但在认识对象上的认识错误分类(或水平分类)中属于事实错误。

但是，刑法上的任何行为属性归类最终都是为了确定该行为的罪责形式。根据上文图标内容及分析，“我们不难发现垂直的分类在分类的归属上与法律效果上没有必然的联系。当我们在做法律的时候，必须考虑分类的实益。垂直分类的实益是帮助我们清楚错误是发生在犯罪阶层体系中的哪一领域中，但这项实益所表现的意义仅止于此。在提供解决问题的方案上垂直分类显得毫无用处。”

因此，本文认为，垂直的分类不仅对判定假想防卫的罪责形式没有助益，且与我国刑法理论与实务中犯罪构成体系有较大差距。并且，我国刑法上的认识错误亦采事实认识错误与法律认识错的分类方法;因此，以此分类标准来界定假想防卫的认识错误性质更具理论意义和实践价值。

如前所述，假想防卫是行为人以制止不法侵害的意图，对不法侵害人进行反击，而事实上不法侵害不存在或者侵害了第三人的合法利益。因此，行为人首先认为他人正在实施不法侵害，但事实上不法侵害不存在;其次，行为人进而认为自己实施的行为是法律允许的正当防卫行为，但事实上这并不符合正当防卫的前提条件，从而不是法律所鼓励的行为。易言之，假想防卫存在两种认识错误过程：一是对他人行为的法律性质判断错误，二是对自己行为的法律性质判断错误。

对于第一种错误，显然不属于法律认识错误，而是事实错误。因为，法律错误是指行为人误认为自己的行为是法律所允许的，而事实上是法律所禁止的行为的情形。对于假想防卫而言，虽然不存在违法性阻却事由的事实，但是行为人误信为存在而实施了防卫行为，这是一种与违法性本身错误不同的违法性事实认识错误。在假想防卫的第二个认识错误过程中，行为人在误认为存在正在进行的不法侵害的情况下，而实施防卫行为，并认为该行为具有法的适当性。因此这种错误属于法律认识错误。违法性事实认识错误与违法性错误的区别在于：违法性事实认识错误属于事实认识错误的范畴;就假想防卫而言，是“行为人在没有急迫不正的侵害时，误信为有而事实的防卫行为，是对急迫不正的侵害这种事实本身的误解。与此不同，行为人误信即使没有急迫不正的侵害也允许进行正当防卫时，这种错误就是关于规范本身的认识错误，当然相当于法律的错误”。

正因为上述原因，我们不能将这两个认识错误割裂开来，仅根据其中的一种认识错误而简单地将假想防卫视为事实认识错误或法律认识错误。事实上，假想防卫应当属于事实认识错误与法律认识错误的综合体，是一种与单纯的事实认识错误和法律认识错误不同的第三种错误类型。前述图表亦清楚地表达了，诸如假想防卫是违法阻却事由认识错误是事实认识错误与法律认识错误简而言之，假想防卫是以认识对象为划分标准的一种独立的认识错误类型。这种观点在德日刑法理论中亦得到支持。例如有日本学者指出，“事实前提之错误，乃既非构成要件错亦非禁止错误之独自的错误，其系以构造上之类似性为基础，而肯定阻却视为责任要素之故意。德国学者亦指出，“对合法化事由被认可之情形的错误(允许构成要件错误)的处理，存在着争议。这里所指的是介于构成要件错误和间接的禁止错误之间的特种错误。”

四、假想防卫的罪责形式

假想防卫的罪责形式在我国通说理论的论述中十分简单，即假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。但这种论述并未充分考量假想防卫的错误性质。如前所述，假想防卫具有事实认识错误与违法性认识错误双重性质。这种双重性质的认识错误的罪责形式在刑法理论中较为复杂，且饱受争议。

1962年德国刑法典草案第20条第1款规定：“在实施构成行为时，错误地那些构成行为加以正当化的情节的人，不能由于故意实施的行为而受刑事惩罚。”然而，根据该条第2款规定，“如果对他来说，这种错误是应当受到谴责的，并且法律也使用刑罚威胁了那种过失行为”，他就应当“由于过失实施的行为受到刑事惩罚”。与此相对，该草案第39条第2款的指出，第20条不应当适用于被错认为有效的紧急状态;在这里，在可以避免的对正当化情节的错误认识中，应当出现一种减轻的对故意的刑罚。因此，根据第20条的规定，对于假想防卫按照过失犯罪或者无罪处理，而根据第39条的规定，对于假想防卫又可能按照故意犯罪减轻处罚。因此，这些规定受到德国学术界的强烈批评，来自各种阵营的代表建议删除1962年草案第20条、第39条。这种建议被采纳，迄今为止，现行法律将这个问题的解决办法交给了司法判决和法学理论。

对于假想防卫罪责形式的研究，始终围绕其错误性质，即事实认识错误与违法性认识错误而展开，主要观点有：

(1)故意理论

依照故意理论，故意的要素有三，除了对构成要件实现的“知”与“欲”之外，也包括“不法的认识”(违法性的认识)。即行为人除了认识构成要件的该当事实之外，还必须认识行为人的违法性。行为人欠缺不法认识，就等于欠缺故意。只有依照严格的故意理论才罪符合罪责原则。据此，假想防卫如果造成他人的死亡，由于行为人存在违法性认识错误而欠缺故意，只可能成立过失致死或过失伤害罪。

(2)消极的构成要件理论

该理论认为，对于犯罪的判断，采取二阶段论，即不法构成要件(构成要件与阻却违法事由)以及有责性的两层判断。不法构成的构成要件由构成要件与阻却违法事由两个因素判断共同组成;构成要件所描述的情况必须积极的出现，才有不法的存在;阻却违法事由必须消极的不出现，才有不法的存在。据此，阻却违法事由是不法构成要件的消极要素，如果行为人对此认识错误，就等于没有认识全部的构成要件，即行为人发生了构成要件认识错误，所以排除故意。因此，假想防卫只可能成立过失犯罪。

(3)严格责任论

该理论认为，阻却违法性事由不排除构成要件的该当性，而只是排除违法性。对于违法阻却事由的错误认识属于禁止错误，不排除构成要件的故意，因此是对法益有认识而且有意的破坏;作为一个故意的行为形态，责任形态也是故意。不过，误认合法事由所发生的不法认识的欠缺，可以以禁止错误来处理。即对于假想防卫，如果错误不可避免，可以排除责任(不成立犯罪);如果错误可以避免，则成立故意犯罪，减轻处罚。

(4)限制责任论

该理论认为，违法阻却事由的错误认识是对于违法阻却事由的事实情况的误认，虽然不是构成要件错误，但接近于构成要件错误，因此可以类推适用构成要件错误。因此，对于假想防卫，类推适用事实认识错误，排除故意犯罪的判定，可能成立过失犯罪。

(5)法律效果的限制责任论

该理论认为，违法阻却事由的错误认识，既不是构成要件错误，也不是禁止错误，而是一种独立的错误类型。这种错误不影响行为型态的故意，只影响责任型态的故意;行为人的错误如果是出于注意上的瑕疵，应类推适用过失犯的处罚。

上述争议涉及复杂的犯罪构成理论问题：

首先，对于犯罪构成体系是采用三阶层论还是二阶层论。例如，消极的构成要件理论明显采用犯罪构成的二阶层论，认为违法性阻却事由是构成要件该当性的内容之一，因此，对违法性阻却认识错误系构成要件认识错误，当然阻却故意。其他理论原则上采用三阶层论。但各种学说对犯罪成立的构成要件该当性、违法性以及有责性的关系认识却不一致。例如，严格责任论根据构成要件系违法的类型，亦是责任的类型的理论。因此，阻却违法性认识错误一旦不排除构成要件的故意，亦不能排除责任的故意。限制责任论则根据构成要件该当性、违法性与有责性递进审查犯罪成立的理论，主张阻却违法性事由认识错误系违法性认识错误，而并非构成要件错误，但其与构成要件错误近似，所以类推适用构成要件错误，从而阻却故意。

其次，犯罪故意中认识因素是否包括违法性认识。例如，故意理论要求成立犯罪不仅要求行为人认识到构成要件的事实，还需认识到行为的违法性，阻却违法性事由认识错误缺乏故意的认识要素，不成立故意犯罪。

最后，违法性阻却事由究竟是构成要件事实还是法律规范评价问题。如果其属于前者，这种认识错误是事实错误，排除犯罪故意。消极的构成要件理论的根据就在于前者。如果其属于后者则是法律错误，根据《德国刑法典》第17条的规定，对此认识错误不可避免的则不成立犯罪，可避免的则减轻处罚。严格责任论的根据就在于后者。如果其不属于这二者中的任何一种，则是一种独立的错误，限制责任论、法律效果的限制责任论就是以此为根据。

但是，上述观点中的多数均认为，假想防卫不成立故意犯罪;例如，故意理论、消极的构成要件理论、限制责任论、法律效果的限制责任论等即是如此;惟有严格责任论主张假想防卫可能成立故意犯罪。

上述理论对于我国刑法理论中探讨假想防卫的罪责形式，具有方法论借鉴意义在于：一是违法性阻却事由究竟是构成要件事实还是法律规范评价问题，即假想防卫是事实认识错误还是法律认识错误的问题。如果属于前者，原则上排除假想防卫成立故意犯罪的可能;如果属于后者，对假想防卫应按照故意犯罪处理。二是犯罪故意中认识因素是否包括违法性认识。如果持肯定意见，假想防卫不成立故意犯罪;反之，则可能属于故意犯罪。笔者认为，对于假想防卫不能以故意犯罪论处。理由在于：

第一，如前文所述，假想防卫是兼具事实认识错误和法律认识错误性质的独立错误类型。但是，其法律认识错误的性质取决于事实认识错误的性质，因此，对假想防卫应当比照事实错误的法律责任来认定。在假想防卫中，行为人意图防卫的对象是不法侵害人本人，而事实上侵害了第三人的合法利益。由于行为人意图防卫的对象不受法律保护，而行为人实际侵害的对象受到法律保护，因此行为人认识与结果跨越相异的构成要件，且不存在重合部分。属于抽象的事实错误，对此不能以故意犯罪论处。因此，假想防卫罪责形式不能是故意。如果这种不一致是基于合理(不可避免)的原因产生的，就不能追究行为人的刑事责任;如果其基于行为人不合理(可避免)的判断，应当以过失犯罪论处。行为人是否可以避免需结合刑事政策、行为人的注意能力与一般人在当时的反应等因素综合判断。

第二，从犯罪故意与犯罪过失的界限来看，假想防卫行为人由于对是否存在不法侵害或侵害第三人缺乏注意，而造成危害社会的结果，这本身是过失犯罪的典型心理特征。“故意的行为是，一个人对法律制度所禁止的举止行为做出了决定(即使他没有认识到这种禁止性规定)。但是，但一个人由在客观判断时指向了在法律上的某种许可的一种想象所引导时，在这里由于缺乏注意和关心而引起一种不受欢迎的结果，那么，这种结果就应当受到过失的谴责。”

第三，将假想防卫作为故意犯罪处理，与公众的法感情相抵牾。正如德国联邦最高法院在一起假想防卫案件的判决中指出，“对真实案情有错误的认识而行为的行为人，本身是忠诚于法的;他想要遵从法的要求，但没有到达这个目标，原因仅仅是他对发展出自己行为的事实状态有着错误的认识。”“这个错误不可避免的时候，就排除了刑事可罚性，同时在可以避免时仅仅导致了过失的刑罚。……即使这个错误处于一种对正当化根据的认识错误的范围之内，情况也一样。”

五、结束语

对于不追究或免除行为人刑事责任的假想防卫，能否免除其他法律责任，亦需要深入研究。如果认为这种假想防卫是刑法中的放任行为或者宽恕事由，则可能产生其他法律责任。如果主张这种假想防卫仍然是正当防卫或者刑法中的其他正当化事由，则可能排除其他法律责任。为了解救人质，由于打击错误而击毙了人质的法律责任，就需要探究。

根据美国《模范刑法典》的相关规定，即使没有不法攻击，但如果被告人相信(而不是认为)有不法攻击，被告人就有防卫而使用武力的特权。英国学者维克托·塔德洛斯也认为，“合理的错误信念可以成立正当事由的根据，而不只是宽恕事由的根据。”“合理的错误在刑法上可能会起到下述两种作用之一：或是证明被告缺乏不法行为的犯罪意图，或者证明被告对刑事禁令的违反正当。合理的错误不会成为宽恕事由的根据。”

但美国学者弗莱彻对此进行明确地批评，认为对于防卫行为人合理但错误地认为自己受到攻击而实施的假想自卫，是一种可宽宥的事由，而非正当防卫。而英美刑法从未承认这些基本的差别。普通法和现在的《模范刑法典》及其后续法律在这样一些案件中混淆了正当事由和可宽宥的标准。“将假想的正当事由吸收到真实的正当事由中，损害了正当事由主张影响的法律关系格局。”

如果这种不一致是基于合理(不可避免)的原因产生的，就不能追究行为人的刑事责任;如果其基于行为人不合理(可避免)的判断，应当以过失犯罪论处。行为人是否可以避免需结合刑事政策、行为人的注意能力与一般人在当时的反应等因素综合判断。