【摘要】共同实行犯的既遂与未遂并存的肯定说奠基在亲手犯的原理之上，而亲手犯的概念所要解决的问题与共同实行犯的既遂和未遂形态能否并存问题根本无关；着眼于共同实行犯内部的主客观构造分析，一部行为全部责任”的原则应该予以坚持；肯定说不仅混淆了共同犯罪与同时犯的界……
【摘要】共同实行犯的既遂与未遂并存的肯定说奠基在亲手犯的原理之上，而亲手犯的概念所要解决的问题与共同实行犯的既遂和未遂形态能否并存问题根本无关；着眼于共同实行犯内部的主客观构造分析，一部行为全部责任”的原则应该予以坚持；肯定说不仅混淆了共同犯罪与同时犯的界限，而且在着手的认定上，还会出现有人着手、有人未着手的现象，这就给刑法理论带来了混乱；肯定说的主张不经意间制造了对集团犯罪首要分子、复杂共同犯罪进行处理上的难题。故此，共同实行犯的既遂与未遂并存说的见解应当予以否定。【关键词】共同实行犯;既遂与未遂并存;亲手犯;归责原则基于一部行为全部责任”的原则，只要共同犯罪人中有一人的行为导致了某种犯罪之既遂所要求的构成要件要素的实现，那么，该犯罪的所有参与者均构成犯罪的既遂。例如，甲乙二人共同杀丙，如果乙的行为直接致丙死亡，甲也应负故意杀人罪既遂的责任。但在亲手犯的场合，是否也可以适用这一原则，也就是说，在亲手犯的共同实行犯中既遂形态与未遂形态能否并存，对此，我国刑法学界存在着肯定说和否定说的分歧。本文拟在分析两种针锋相对的见解之基础上，对这一问题予以研究和剖析。一、学说之争对于亲手犯的共同实行犯，能否存在既有既遂又有未遂的现象，我国刑法学界有肯定说和否定说两种见解。在肯定说中，有学者以亲手犯的原理来立论，认为，亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪。对亲手犯的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者，论以犯罪未遂，这才与亲手犯的原理相符合。例如，在押犯甲、乙共谋脱逃，共同在山墙上挖了一个洞，甲穿洞逃走后，乙正着手穿洞逃跑时因被发觉而未得逞。甲构成脱逃罪既遂，乙构成脱逃罪未遂。[1]也有学者以犯罪实行行为的不可替代为立论依据认为，对多数行为犯来说，由其犯罪构成的特点所决定，每个共犯人的行为都具有不可替代的性质，各个共同实行犯在犯罪既遂形态与未遂形态上因此表现出各自的独立性，一个实行犯构成未遂形态或既遂形态，并不标志着其他实行犯也是未遂形态或既遂形态，每个实行犯都只有在自己的行为直接完成了犯罪、符合了具体罪既遂形态的构成要求时才构成犯罪既遂形态。在这类犯罪里，不但可能是全体共同实行犯都构成犯罪既遂形态或未遂形态，以及有人中止有人未遂即未遂形态与中止形态并存，而且还可以出现有人既遂有人未遂即未遂形态与既遂形态并存的情况。[2]然而，否定说则认为，共同实行犯的既遂与未遂并存说的见解应予否定。其主要理由是：(1)即使在共同实行‘行为犯’的案件中，各个共犯的行为也是在同一个共同故意支配下，相互联系、相互支援、相互促进而形成一个有机的行为整体。每个人的行为不但是自己的行为，同时也是共同犯罪整体行为的一部分，都对其他人的实行行为完成起了一定原因力。因此，其中任何一个共犯行为的既遂状态的出现，都包含了其他共犯的共同协力，从而也是整个共同犯罪行为达到既遂状态的标志。不应该根据共犯各自行为的发展程度而分别认定完成程度，仍应坚持共犯发展阶段统一认识的原则。只要共犯中一个人的行为已经完成的，所有共犯均应负犯罪既遂的责任。[3](2）亲手犯之亲手性的含义是不能利用间接正犯的形式实施，强调自身的直接参与性，并不意味着实行行为的全部动作要素或实施内容都必须绝对由自己亲自实施而完全不能借助他人的力量，如，雇用他人船只而偷渡，尽管有撑船者的直接协力，仍然是偷越国（边）境罪的亲手犯。在亲手犯的共同正犯中，相互之间彼此协力对方的实行行为，不同于提供实行行为之外的辅助性帮助，彼此之间形成了实行犯罪的行为同一体，理应对共同行为整体的后果承担刑事责任。[4](3）如果认为这类共同犯罪中每个共犯行为有不可替代性，那么，不但应承认同一案件有既遂、未遂并存现象，而且其着手问题也必然应该根据各人各自行为特征而分别认定，因而同一案件又会同时存在着手与未着手并存的情况。这样一来，同一共同犯罪案件中，有的人构成犯罪既遂，有的构成未遂，有的则会构成预备。[5](4）如果承认共同实行犯既遂与未遂可以并存，还可能产生明显不合理的现象。例如，几个人帮助一个人强奸妇女，实行犯强奸既遂，其他共犯也要负强奸既遂责任；而在几个人轮奸妇女时，其中部分人强奸成功，部分强奸未成功，强奸未成功的共犯，实际上对强奸成功的共犯的强奸行为同样也起了一定的作用，并且自己又亲自实行这一犯罪，危害本来更大，但却反而要负强奸未遂责任，受到比较轻的处罚，这于情于理都说不通。[6]再如，对于肯定说所举的案例，如果在押犯乙自己没有逃跑意图，而与甲共同在监狱墙上凿洞，使甲成功脱逃，则乙是甲的帮助犯，根据共犯从属性原理，由于甲成功脱逃已达既遂，乙也是犯罪既遂。而如果乙实施同样的行为，但是主观上具有与甲一同逃跑的意图，因为被发现而没有逃出去，则按照亲手犯理论，乙是甲的共同正犯，构成脱逃罪的未遂。同样是帮助甲凿洞的行为，为什么自己没有逃跑意图就是既遂，而自己有逃跑意图就是未遂？这显然无法解释。[7]从我国的审判实务中看，一些案件的处理坚持了否定说的立场。如唐*海、杨-勇强奸案”。该案的基本案情是：2003年4月28日凌晨1时许，被告人唐*海、杨-勇从南京市**洋卡拉OK”娱乐场所将已经处于深度醉酒状态的女青年王某带至南京市下关区黄家圩8号的江南池浴室，在包房内趁王某醉酒无知觉、无反抗能力之际，先后对其实施奸淫。唐*海在对王某实施奸淫的过程中，由于其饮酒过多未能得逞；杨-勇奸淫得逞。对于该案中唐*海，南京市下关区人民法院认定其亦构成强奸强奸罪既遂。理由是：由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。[8]
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