谈滥用职权罪罪过形式探疑

我国刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑;本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。由于我国现行刑法并未明确规定滥用职权罪的罪过形式，使学界对滥用职权罪罪过形式的认识产生了分歧，这也使司法人员对此的认识比较模糊，因此笔者认为有必要对该问题进行一下探究。

刑法总则第十四、十五条规定了故意、过失两种主观罪过，学理上对故意与过失做了进一步划分：将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的故意界定为直接故意，将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且放任这种结果发生的故意界定为间接故意，将已经预见行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免以致发生这种结果的过失界定为过于自信的过失，将应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见的过失界定为疏忽大意的过失。笔者以滥用职权罪的主观罪过是故意、过失抑或二者兼具为标准，将关于滥用职权罪主观罪过的学说分为两大类：单一罪过说，即认为滥用职权罪的罪过仅为故意或过失一种罪过;复合罪过说，即认为滥用职权罪的罪过为故意，也可以是过失。

一、单一罪过说

1、故意说。该说认为滥用职权罪的主观罪过只能为故意，即直接故意与间接故意都可构成滥用职权罪。其故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。[1]

2、过失说。认为滥用职权罪的主观罪过只能为过失[2]。其理由主要是：玩忽职守罪是过失犯罪，刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上，并且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能这么轻。

二、复合罪过说

故意加过失说[3]，该说认为滥用职权罪的主观罪过既可以是故意也可以是过失。

笔者赞同复合罪过说，但认为滥用职权罪的主观罪过形式只能是间接故意或过于自信的过失，不可能是直接故意和疏忽大意的过失。

一、复合罪过是现行刑法内含的一种法律现象，并无不当。

有学者认为滥用职权罪的主观罪过形式存在故意或过失的双重罪过是不妥当的。[4]理由是就特定罪而言，一般其罪过形式是唯一的，或者是故意或者是过失。罪过形式唯一性是罪刑相适应的要求。笔者认为这种理由有待于进一步探讨。我国刑法总则将罪过明确分为两种(故意与过失)四式(故意与过失分别有两种具体形式)。通行的理论认为，同一法条的同一罪名的罪过形式不能跨种越类。但现行《刑法》分则某些条文突破了传统格式，同一法条的同一罪名实际上包含了跨种的罪过形式，即既有故意，又有过失，如第142条生产、销售劣药罪，即生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。本罪中行为人明知自己生产、销售劣药的行为可能造成严重危害结果，但为了追求非法利益而放任危害后果的发生，或者轻信能够避免，也同样属于复合罪过。因此，复合罪过为现行刑法所实际确认，是客观存在的一种罪过形式，并无不当。

二、滥用职权罪的主观罪过形式可以是间接故意或过于自信的过失。

(一)滥用职权罪的主观罪过形式可以是间接故意。

一般行为人出于故意的心理实施滥用职权的行为时，在其主观罪过方面表现为：行为人在认识因素方面，明知自己滥用职权的行为可能造成“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的这一结果，而在意志方面又放任这一结果的发生。这种情形较为普遍的发生在徇私舞弊滥用职权案件中，行为人因徇私而实施滥用职权行为时，一般都会明知犯罪后果而放任之，此种案件在司法实践中屡见不鲜。如在轰动一时的“陕西宝马案”中，陕西省体育彩票管理中心原主任贾*庆收受杨*明贿赂后，在体育彩票的销售过程中，擅自决定将应纳入公益金的弃奖给杨*明，致使国家经济利益遭受重大损失，又故意违反国家有关法规、规章的规定，将体育彩票的销售承包给杨*明个人，还赋予杨*明销售主管之名，致使体育彩票管理机构以外的人员参与兑付大奖，导致兑付大奖环节严重失控，大奖被杨*明等人骗取，造成了恶劣的社会影响。本案中贾*庆明知其滥用职权行为会造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失时，但却为徇私而放任损失，其主观罪过就是间接故意。

(二)滥用职权罪的主观罪过形式可以是过于自信的过失。

过于自信过失导致的滥用职权,是指国家机关工作人员故意不正确行使职权或逾越职权,行为人滥用职权的行为本身是故意的或者说是积极的，即故意的违背职务的要求而行动，但对行为所可能造成的“重大损失”的危害结果，则可能是非故意的，即既不希望也不放任，是出于轻信能够避免危害结果发生的一种侥幸心理。实践中，此类情况也存在，如一些国家机关工作人员为了追求更大的工作业绩，违反规定滥用职权，造成严重结果，而行为人对滥用职权的行为导致的严重后果，并非其所希望的，也非其所放任的，则是出于过于自信的过失所造成的。笔者就曾碰到过这样的案件，一政府官员为招商引资，非法为个私企业提供担保，后来由于“非典”和养殖经验等原因，该养殖企业严重亏损，国家财产损失了上百万元，行为人非法担保的行为与国家财产损失的后果当然有因果关系，但不能因此认定行为人主观上具有希望或放任损失后果的故意，其主观上应是过于自信的过失，即行为人应该认识到养殖企业存在风险，国家财产有可能损失，但主观上过于相信企业的经营能力而导致危害后果的发生。这些情况与出于过于自信过失的交通肇事相类似，即行为人酒后或违规驾驶的行为本身是故意的，但行为人主观上对肇事结果却往往是抱着一种侥幸的心理，即轻信危害结果能够避免的过于自信的过失。

三、滥用职权罪的主观罪过不能是直接故意。

按照通说的观点，直接故意的构成包括认识因素和意志因素两部分。认识因素强调行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素强调行为人执意希望这种结果发生。但笔者认为，就滥用职权本身而言，因其客观行为表现和主观罪过的特殊性，很难说行为人实施滥用职权的行为时就对“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的这一结果存在希望的意志因素。

首先，行为人出于直接故意的心理，违反规定实施违法行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失不应以滥用职权罪定罪处罚。

如果行为人是出于直接故意(报复)的主观心理，希望或执意追求“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果发生，并滥用职权实施了违法行为，实际造成“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的这一结果的情况下，应根据主客观相一致的定罪原则，以其实际的行为表现和造成的结果来确定适用相应的罪名，而不能定滥用职权罪。因为此时行为人滥用职权的行为是其实施违法行为侵害公共财产、国家和人民利益的一种外在表现形式，而不是构成滥用职权罪所要求的行为要件本身。

其次，认为滥用职权主观罪过是直接故意不符合罪刑相适应的原则。

根据刑法第397条的规定和《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中关于滥用职权罪司法解释的规定来看，有下列情形之一的属“重大损失”，应予立案：1、造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的;2、导致10人以上严重中毒的;3、造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的;4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的;5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的;6、造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的;7、弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的;8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的;9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。这表明只有当“危害社会的结果”达到法定的严重程度时，才能构成滥用职权罪。如果行为人明知自己滥用职权的行为会造成“重大损失”，如死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的，并且希望“重大损失”的发生，法律只规定最高刑为七年的有期徒刑显然不符合立法精神和法理，对这种“故意犯罪”处以这样极轻的刑罚客观上就造成了对犯罪的放纵，是不符合罪刑相适应原理的。

另外，从不同犯罪主体的角度看，如果普通人实施与国家机关工作人员同样的危害性质的行为，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，司法实践中是根据其行为表现和实际造成的危害结果确定适用罪名的，一般法定刑相对滥用职权罪来说较重，而国家工作人员若凭借对职权的滥用来掩盖其出于故意或报复的心理，违反规定，逾越职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，却以滥用职权罪这一处刑相对较轻的罪定罪处罚，这于理于法都讲不通。

再次，以相关罪名来说明刑法第397条滥用职权罪主观罪过为直接故意不能成立。

不少学者把滥用职权的罪过形式说成是直接故意，也许是受渎职罪一章中规定的徇私枉法罪、私放在押人员罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等犯罪罪过形式的影响。因为这些犯罪都是滥用职权的犯罪，并且主观罪过都是直接故意，所以刑法第397条规定的滥用职权罪似乎也应当包括直接故意的罪过形式。但是如果仔细分析渎职罪的立法精神，就会发现这种看法是错误的。滥用职权罪与其它直接故意型滥用职权的犯罪的犯罪类型不同。按照刑法条文的明确规定，徇私枉法罪、私放在押人员罪等犯罪都是行为犯，只要是故意实施了这些特定的滥用职权的行为，即使没有造成严重后果，也构成犯罪。刑法之所以规定某些特殊的滥用职权的犯罪为行为犯，是因为这些行为不仅直接表现为国家机关工作人员滥用其职权的行为，而且这些行为本身就是违反国家有关法律的行为，本身具有严重的社会危害性。如司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的;海关工作人员徇私舞弊，放纵走私的行为等，这些行为一经实施，在客观上就会使国家和人民利益遭受重大损失或者严重破坏国家法治。在这些犯罪中，国家动用刑罚所要禁止的是这种行为本身，因此刑法将其规定为行为犯，刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志，在行为犯中，危害结果与危害行为总是同时发生的，对结果的故意隐含在对行为的故意之中，也因为如此，对行为的心理态度决定犯罪的罪过形式。只要能够证明行为人对自己的行为具有故意，亦即表明其对该行为所产生的危害结果具有故意，所以这些犯罪都是直接故意犯罪。与之相反，滥用职权罪是结果犯，虽有滥用职权的行为，但是如果没有造成严重后果，就不能构成犯罪。因而对该行为的故意并不意味着对结果的故意，对行为的故意亦不能决定犯罪的罪过形式。滥用职权的行为是否在客观上造成了严重后果，是区分滥用职权行为中罪与非罪的关键。而对这种危害结果的心理态度，自然也就成了决定该罪罪过形式的标准。

四、滥用职权罪的罪过形式不包括疏忽大意的过失。

根据刑法理论，疏忽大意的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见的过失。一般而言，国家职权都是与国家利益和社会公共利益紧密联系的，作为法律赋予职权的人，对于职权的意义应有认识，在行为人不正确行使职权或逾越职权时，就不可能对可能发生的危害结果没有认识，既然对危害结果的发生有认识，就没有疏忽大意过失存在的余地。这也是滥用职权罪与玩忽职守罪的主观罪过方面的区别。

综上，笔者认为滥用职权罪的主观罪过形式既可以是间接故意或过于自信的过失，但不能是直接故意和疏忽大意的过失。