强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。强奸罪的……
强奸罪是根据我国《刑法》第236条规定的：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
强奸罪的主观方面要求是以奸淫为目的，客观方面表现为违背妇女意志，采取暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女。
案情经过：
2008年6月份的一天，犯罪嫌疑人马某、李某、陈某在蓝天旅馆结识了在某天龙洗浴中心坐台的杨小姐。该四人在蓝天旅馆的房间内聊天、玩耍。过了一会儿，马某首先强行与杨小姐发生了性关系。在马某、李某的起哄下，陈某也欲与杨小姐发生性关系，但因生理原因而未得逞。
随后，马某、李某、陈某等四人一起到饭店吃饭。在就餐过程中，杨小姐称，她被自己的男朋友王某欺负，请马某、李某、陈某等人去教训自己的男朋友王某。次日，马某、李某、陈某纠集了十余名社会小青年将杨小姐的男朋友王某痛打了一顿，因逃跑不及时，被当地派出所处以罚款5000元钱的治安处罚。
后来，陈某与杨小姐二人一起谈朋友，并在旅馆内开房间共同居住了一个多星期，后因二人关系不合而分手。之后，马某向杨小姐索要被处罚的5000元钱。并派人强迫、控制杨小姐在某旅社卖淫还钱。后杨小姐因长期卖淫身体不堪而报警，遂案发。
对于陈某的行为是否以强奸罪定罪处罚
对于陈某的行为有两种不同的意见：一种认为，马某、李某、陈某三人以上共同强奸杨小姐，属于强奸罪的加重情节(轮奸)，情节恶劣，应当以强奸罪(轮奸)进行定罪量刑。另一种意见认为，陈某的行为不构成强奸罪，陈某与杨小姐发生性关系后，二人自愿谈恋爱，并共同在旅馆居住，虽后来二人分手，但是对于第一次强迫发生关系的行为属于事前不可处罚行为，不应以强奸罪论处。
笔者同意第二种观点。马某、李某、陈某三人共同强行与杨小姐发生性关系，从外表上看符合轮奸的情形，但是还应当看到三人的犯罪主客观要件构成都不一样。陈某与杨小姐发生性关系，并非是在奸淫动机支配下的行为，而是为了怕马某、陈某嘲笑而做出的，并且其行为未实施完毕。最重要的是，陈某与杨小姐在其后的一段时间内作为男女朋友，自愿交往，这一情节已经消磨了陈某最初行为的社会危害性，杨小姐也已经从心理上认可了陈某，多次表示其并不愿意控告陈某。由此可见，陈某第一次与杨小姐发生性关系的行为属于事前的不可处罚行为。
当然在共同犯罪问题上，陈某、马某、陈某的行为已经构成强奸罪的共同犯罪。但是就陈某个人而言，由于其独特的犯罪情节及其与杨小姐的感情发展状况，陈某的行为已经不具有社会危险性，根据刑法的规定，犯罪的成立必须有两个不可或缺的要素：刑事违法性、依法应受刑罚处罚，陈某的行为由于缺少了刑事违法性，而不应当再以犯罪论处。
此外，最高人民法院专门有司法解释对此做出了规定：根据1984年4月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答>》第三条第二项的规定的意见：第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。
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