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取保候审的实体化

围绕着这一假设,本文将首先描述取保候审功能的两次异化:第一次是立法中的异化,与学界对取保候审功能的理论假设相比,我国立法中取保候审的功能已经发生了异化;第二次是司法实践中的异化,与立法规定相比,我国司法实践中的取保候审功能再一次发生了异化,具有一些新的特征……

取保候审的实体化在我国刑事诉讼中,取保候审是一种重要的强制措施,该制度存在的问题受到学者的广泛关注。比如取保候审的适用率低,法律规定的适用条件模糊,对被取保人缺乏有效的管理,保证方式有待规范,取保候审的决定过程不公开、不透明,律师无法发挥作用,缺乏有效的救济途径等。学者们对这些问题的把握不可谓不准确,但是笔者认为,现有的研究对实践现象的归纳有余,而对问题的深入分析略显不足。依笔者的浅见,在取保候审制度表面问题的背后,存在一个深层次的问题——取保候审的实体化,这是中国取保候审制度的核心问题,也是本文所要提出和论证的假设。

围绕着这一假设,本文将首先描述取保候审功能的两次异化:第一次是立法中的异化,与学界对取保候审功能的理论假设相比,我国立法中取保候审的功能已经发生了异化;第二次是司法实践中的异化,与立法规定相比,我国司法实践中的取保候审功能再一次发生了异化,具有一些新的特征。通过对取保候审功能两次异化的描述和分析,笔者将分析取保候审功能两次异化之间的关系,并抽象出在两次功能异化背后体现出来的真正问题——取保候审的实体化。

这里的实体化,主要是针对取保候审的功能、适用条件、对象的现状而提出的理论假设。由于适用条件、对象是功能的外在表现,因此本文对取保候审实体化的研究,将重点围绕取保候审的功能展开。另外,本文将研究的重点放在描述现状、分析问题、揭示问题方面,而对于应当如何解决问题,并非本文研究的重心。

一、我国学界对取保候审功能的理论假设

取保候审应当如何定位,它应当具有怎样的功能,我国学界对这个问题进行了深入的讨论。总结学者们的论述,对取保候审功能的理论假设主要包括以下三种观点:取保候审应当具有权利保障的功能、替代羁押的功能、保障诉讼顺利进行的功能。

认为取保候审应当具有权利保障功能的学者提出,我国应当借鉴保释制度改革取保候审,使取保候审成为嫌疑人、被告人享有的一项权利,从而发挥权利保障的功能。根据学界通常的理解,保释制度应当具有权利保障的功能。因为保释制度要求,在审判前阶段对嫌疑人、被告人原则上适用保释,只有在例外的情况下才能进行羁押,并且要受到严格的程序审查、证据规则的限制,这无疑是对嫌疑人、被告人人身自由权的保障;而在获得人身自由的情况下,嫌疑人、被告人可以为辩护进行各种准备,更好地与辩护律师进行交流,这能够保障嫌疑人、被告人辩护权的行使。从学者提出的引进保释制度、改革取保候审的主张中,我们能够看出他们已经将权利保障作为取保候审应当具有的功能。比如有的学者提出,在中国引进保释制度,符合国际人权公约的精神,《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定,“等待审判的人受监禁不应作为一般原则”;保释制度已经成为一种世界性的实践,在英美国家保释权是嫌疑人、被告人享有的一项基本权利,大陆法系国家也普遍采用保释制度,并且有逐渐扩大适用范围的趋势;借鉴保释制度能够对我国的司法实践形成较大冲击,有助于解决中国司法实践中的问题;将取保候审确立为一种权利,符合无罪推定等现代刑事诉讼的基本原理。另外,还有的学者提出,在立法思想上要实现从“权力本位”向“权利本位”的转变,我国的刑事司法基本价值观念需要转变。①这些主张的背后,都体现出将取保候审的功能定位于权利保障的观点。

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