在《刑事诉讼法》第51条、60条、65条、74条明确规定了取保候审的适用条件，同时规定，对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人“可以”取保候审。很显然，这种表述并非强制性规定，即对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关并非必然地对其适用取保候审，《……
(一)在取保候审制度中司法机关的自由裁量权过大，不利于保护刑事诉讼当事人取保候审的权利。即对司法机关在审批取保候审申请时所享有的自由裁量权没有规定明确的范围限制——无限制即无制约，而当审批者的权利毫无制约时申请人的权利根本不可能得到有效保护。
在《刑事诉讼法》第51条、60条、65条、74条明确规定了取保候审的适用条件，同时规定，对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人“可以”取保候审。很显然，这种表述并非强制性规定，即对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关并非必然地对其适用取保候审，《刑事诉讼法》通过这种选择性规定，使司法机关在决定是否取保候审时享有了自由裁量的权利。根据这种自由裁量的权利，司法机关在审查取保候审的申请后能够做出如下两种处理决定，即：
1、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其适用取保候审的强制措施;
2、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施。但可能出现的问题在于，在什么情况下司法机关可以作出不批准的决定?司法机关在决定不适用取保候审的同时，能否对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人适用其他剥夺人身自由的强制措施?或者说司法机关是有权决定继续羁押符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人还是只能决定释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人?对此，《刑事诉讼法》没有作出明确的规定，各司法机关在理解和适用上也并不统一。
首先、人民法院表面上放弃了这一自由裁量的权利，《解释》第68条规定“对符合取保候审条件并且能够提出保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意”，也即，当申请人向人民法院提出取保候审申请，且该申请符合取保候审条件并能够提出保证人或交纳保证金时，人民法院不享有自由裁量的权利，对此人民法院只能作出一种决定——同意取保候审;但同时《解释》第80—81条又规定了人民法院对已经被逮捕的被告人变更强制措施的条件，而该条件与适用取保候审的条件并不完全一致，两种规定间存在明显冲突，即适用取保候审的重要条件“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，并不是对已经被逮捕的被告人变更强制措施的条件，这使得对同一情况可能出现不同的处理结果，可见《解释》的规定未能最终解决上述自由裁量权的限制问题。
其次、人民检察院和公安机关保留了自由裁量的权利，但仍未作明确的限制。《规则》第38条规定“经审查具有本规则第37条规定情形之一的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审”，其基本沿用了《刑事诉讼法》的表述模式，仍未能解决自由裁量权的范围问题;而公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)的表述则更为隐晦，《规定》第65条规定“同意取保候审的，依法办理取保候审手续;不同意取保候审的，应书面通知申请人，并说明理由”，这种规定使得申请人更加难以把握取保候审的条件与同意取保候审之间的关系。这种状况虽然使司法机关的权利得以扩大，但对犯罪嫌疑人、被告人显然是极不公平的。当司法机关不批准取保候审申请并告知申请人“法律并未规定在符合条件时必须适用取保候审，因而我们既有权批准也有权不批准”时，尽管我知道这种理由是错的(如果司法机关享有这样的不加限制的自由裁量权，法律根本就没有必要明确规定申请取保候审的条件和程序)，但却仍然无法改变，因为确实缺少明确的条文规定去直接证明它是错的。
(二)因取保候审的重要条件本身不具有客观性，变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权，同时也使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利受到了极大的限制。
《刑事诉讼法》第五十一条规定的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，是适用取保候审的重要条件之一，但同时也是最不具有客观性的一个条件。因为法条对“社会危险性”的定义未做明确规定，而且也未规定确认“社会危险性”的客观标准。“社会危险性”在刑事诉讼中是一个非常重要的概念，因为采取取保候审措施是否足以防止发生社会危险性，不仅是司法机关决定是否适用取保候审措施的重要依据，同时也是是否适用逮捕措施的重要依据。然而对这样重要的概念，《刑事诉讼法》中却没有做出明确的规定，在过去的刑事诉讼理论研究中对这一概念也没有明确定义。《解释》、《规则》和《规定》继续沿用了“社会危险性”的概念，但对此仍未做解释。这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法工作人员，从而变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权。实践中司法工作人员可以根据自已办理案件的需要自行决定是否符合“社会危险性”条件，而且无需为此提供理由和证明，因为根本就没有“社会危险性”的明确定义和确认“社会危险性”的客观标准。这种状况的存在，对司法工作人员的工作而言是很方便的，但对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言，他们已经基本丧失了在这一条件?
对于“社会危险性”的客观标准问题，《解释》中没有谈到;《规则》和《规定》则试图通过规定禁止适用取保候审的主体来解决该问题，《规则》第38条规定“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审”，《规定》第64条规定“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的嫌疑人，危害国家安全罪的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审”。但这两项规定却根本不足以解决“社会危险性”的客观标准问题，甚至在某些方面是与《刑事诉讼法》规定的取保候审条件相冲突的。
1、《规则》和《规定》的禁止性规定依据的主要是所涉嫌犯罪的性质、情节以及在所涉嫌犯罪中的地位，其反映的主要是所涉嫌犯罪的社会危害性——客观行为所表现出的已经对社会造成的实体危害，其不可能完整地说明“社会危险性”的全部内涵。因为：(1)、“社会危害性”同“社会危险性”是不同层面的概念。“社会危害性”是一个实体法概念，任何一个犯罪行为都不可避免的要侵害到刑法所保护的社会关系，这是社会危害性的根据，它所反映的是已经发生的犯罪行为对社会造成的实际影响，无论由谁实施，社会危害性同犯罪行为本身一样都是客观存在的，它应当是对已发生事实的社会评价;而“社会危险性”则是一个程序法概念，同社会危害性不一样，社会危险性反映的不是客观存在，它所反映的是尚未发生的可能，包括危害社会或他人的可能、防碍刑事诉讼程正常进行的可能，就社会危险性本身而言它应当是一种对尚未发生事实的预测;(2)、“社会危害性”同“社会危险性”的载体不同，致使它们之间不具有一致性。社会危害性的载体是犯罪行为，犯罪行为的稳定性导致社会危害性的内容也是不可变的，而社会危险性的载体是人——犯罪嫌疑人或被告人，人的可变性导致社会危险性的内容是不可能稳定的，因而不能用社会危害
2、《规则》和《规定》的禁止性规定同《刑事诉讼法》及其自身规定的取保候审条件存在明显冲突。其规定凡符合该禁止性规定的所有犯罪嫌疑人、被告人一律不适用取保候审，而且无论该犯罪嫌疑人、被告人是否患有严重疾病、是否正在怀孕或者哺育自己的婴儿、对其的羁押期限是否超期、对其的量刑幅度可能怎样?这一切都源于在该禁止性规定中片面地理解了取保候审条件中的“社会危险性”，用“社会危险性”的部分特征全面替代了“社会危险性”的内容，也正是这种禁止性规定的片面化，导致了其同取保候审条件的冲突，《刑事诉讼法》赋予了刑事诉讼当事人取保候审的权利，《规则》和《规定》的禁止性规定却仅从公安、检察机关的角度出发，尽可能的将禁止适用取保候审的范围扩大，尽可能的剥夺被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利。例如：正在怀孕即将分娩的被羁押犯罪嫌疑人提出取保候审申请，根据《刑事诉讼法》规定她肯定能够获得批准而不用考虑其他附加条件;依照《规则》和《规定》的禁止性规定则不可能这样，如果她是累犯或者实施是暴力犯罪，对她就肯定不能适用取保候审。
(三)在取保候审制度中没有为取保候审申请设置相应的法律救济程序，即使申请方对司法机关不同意取保候审的决定持有异议，也无法获得程序救济，从而使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利丧失了必要的程序保障。
从法理上讲，既然法律赋予了诉讼主体一定的权利，那么它就应当同时赋予该诉讼主体相应的程序性救济权利，以保障该权利的不受侵犯或最终实现，所谓程序性救济权利是指“对国家追诉机构、裁判机构所作的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一机构予以审查并作出改变或撤销的程序性权利”。在我国的取保候审程序中尤其需要这样的程序性救济权利，因为根据《刑事诉讼法》规定，刑事诉讼当事人的取保候审申请只能向作出羁押决定的司法机关提出(与西方国家不同，我国没有规定由专门法院对取保候审申请进行裁决)，而作出羁押决定的通常都是承担侦查、追诉职能的公安、检察机关。作为犯罪嫌疑人、被告人的绝对对立面而言，羁押犯嫌疑人、被告人无疑是其减轻工作强度、提高工作效率的最佳途径，除了寄希望于公安、检察机关工作人员的个人素质之外，没有什么程序规定能够保证公安、检察机关在审查申请时不受其自身职业需要的影响、公正地对待申请人的申请，更何况，对申请进行审查的实际操作过程，也缺乏有效的制约和最低程度的公开性。然而《刑事诉讼法》在将符合取保候审条件时获得取保候审的权利赋予了被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，却没有为其设置相应的法律救济程序，当审查取保候审申请的司法机关?
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