[案情]：上诉人周某，原系某市立交桥建设指挥部顾问。公诉机关指控，周某利用职务便利，贪污公款一笔44万元，挪用公款一笔85万元，构成贪污罪、挪用公款罪，提请依法惩处。一审判决认为，检察机关指控挪用的85万元，也属于贪污性质，故认定周某共贪污公款129万元，……
[案情]：
上诉人周某，原系某市立交桥建设指挥部顾问。公诉机关指控，周某利用职务便利，贪污公款一笔44万元，挪用公款一笔85万元，构成贪污罪、挪用公款罪，提请依法惩处。一审判决认为，检察机关指控挪用的85万元，也属于贪污性质，故认定周某共贪污公款129万元，以贪污罪判处其有期徒刑15年，没收财产10万元。检察机关没有抗诉，周某不服上诉。
二审经开庭审理认为，一审认定周某贪污44万元事实清楚，定性准确;但认定贪污85万元，没有足够的证据证明其有非法占有的目的，属定性不准，应定性挪用公款。
[分歧]：
本案二审在认定事实、定性上认识一致，但如何处理则提出了几种方案：一是，虽然明知一审部分事实定性不准，但如果二审直接改判，那就要增加罪名，且数罪分别量刑的总和刑期会超过一审判决的15年，违反了刑事诉讼法被告人方上诉不加刑的原则，故只能二审先维持原判，如果认为判决结果确有必要改变，则另行启动审判监督程序;二是，鉴于上诉不加刑，二审不宜直接改判，但一审认定贪污85万元属事实不清，证据不足，故可以撤销原判，发回重审;三是，该案二审直接改判不违反上诉不加刑原则，改判方案是，撤销原判，周某犯贪污罪判处有期徒刑10年6个月，没收财产5万元，犯挪用公款罪判处有期徒刑10年6个月，决定执行有期徒刑12年，没收财产5万元。
[评析]：笔者同意上述第三种处理意见。
上诉不加刑，作为刑事诉讼法的一个重要制度和原则，审判实践中应该严格遵守，不得违反，这是没有异议的。但却存在准确理解和适用该原则的问题。笔者认为，法律之所以设立上诉不加刑原则，是为了防止给被告人上诉带来实际风险和由于这些风险的存在而引起思想顾虑，不敢充分行使上诉权，故法律规定二审不得因被告人方上诉作出比一审对被告人更加不利的二审结果。由此，二审相对于一审对被告人是有利还是不利是判断二审是否违反上诉不加刑原则的一个标准。
本案从形式上看，二审增加一个罪名，总和刑期高于一审刑期，似乎对于被告人是不利的，但实际情况并非如此：
一、增加挪用公款罪罪名，不但没有增加被告人罪责，反而罪责有所减轻。首先，本案不同于那种因同一个事实，一审定一个罪名，二审增加罪名的情形。本案85万元这一事实，一审定贪污罪，二审改定挪用公款罪，罪名仍是一个，没有增加，虽然贪污罪还存在，但不是85万元这一事实，而是另一事实44万元。其次，一审85万元定贪污，二审定挪用，无论是在定性上还是在法定刑上，二审都轻于一审，这对于被告人是有利的，相对地减轻了罪责。
二、二审因是数罪并罚，限于法律的规定，总和刑期虽然高于一审刑期，但决定执行刑期低于一审刑期，实际结果对被告人是有利的。二审完全可以利用数罪并罚允许的规则，在决定执行刑期时，避免对被告人不利(加刑)的情形。本案正是考虑到二审认定的部分犯罪性质轻于一审，在决定执行刑期时没有选择与一审相同的刑期15年，而是选择了低于一审的刑期，达到了定性与量刑的恰当融合。当然，如果出现二审决定执行刑期无法不高于一审刑期情形时，则二审不能直接改判。
三、本案的特殊性还在于，公诉机关起诉指控的就是两个罪名，二审虽然相对于一审增加了一个罪名，但与指控罪名相同，没有增加罪名。另外，被告人对二审认定的挪用公款罪，从认定事实、证据、定性等方面在一审时就充分行使了辩护权，二审改变定性，不侵犯被告人对此的辩护权。
四、二审直接改判，符合诉讼便宜原则。二审在有利于上诉的被告人，不违反上诉不加刑原则的前提下，作出直接改判，比发回重审、启动审判监督程序更加经济、便宜，减少了讼累。
相关推荐
-
抽逃出资罪的最新判刑标准是什么
一、抽逃出资罪的最新判刑标准是什么丨１、抽逃出资罪的最新判刑标准：自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金；单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处……
-
妨害传染病防治罪量刑标准是什么
妨害传染病防治罪量刑标准是什么丨我国《刑法》规定违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；(……
-
大牙打掉一颗怎么量刑
一、大牙打掉一颗怎么量刑丨打架斗殴造成大牙掉了一颗的，一般不会造成轻伤的伤情，所以不承担刑事责任，但可以给予治安管理处罚。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以……
-
检察院量刑建议4至6年的,法院会判几年
一、检察院量刑建议4至6年的,法院会判几年丨1、检察院量刑建议是4-6年的，人民法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。2、但如果法院认为量刑建议不当的，人民法院应当依法作出判决，具体判刑多少年，依据案情而定。3、人民法院经审理认为量刑建议明显不当……
-
破坏易燃易爆设备罪怎么判刑
一、破坏易燃易爆设备罪怎么判刑丨1、行为人构成破坏易燃易爆设备罪，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑；若是造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本罪的主体是一般主体，即达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成。2、法律……
-
非法供应血液事故罪量刑规定是什么
一、非法供应血液事故罪量刑规定是什么 丨1、现行刑法对供应血液事故罪的量刑规定为：犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没……
-
敲诈勒索罪量刑标准是怎么规定的
一、敲诈勒索罪量刑标准是怎么规定的丨1、敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有……
-
容留卖淫罪判刑标准是如何规定的
一、容留卖淫罪判刑标准是如何规定的丨1、容留卖淫罪判刑标准的规定：一般判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。容留卖淫罪是指以金钱、物质或者其他利益为手段，为他人卖淫提供场所的行为。2、法律依据：《中华人民共……
-
非法集资从犯会判刑吗
非法集资从犯会不会判刑丨依据刑法的规定，从犯应该从轻、减轻或者免于处罚，而非法集资案件的从犯会不会判刑，依据实际的案情而定。《中华人民共和国刑法》第二十五条 【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑……
-
破坏武器装备会被判几年
一、破坏武器装备会被判几年丨1、犯破坏武器装备、军事设施、军事通信罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。2、破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑。3、情节特别严重的，处十年以上有期徒刑十无期徒刑或者死刑。4、法律依据：《刑法……
